现实中最常见的是建筑企业或建筑劳务公司从总承包公司承包劳务后，把其中的含有一个工种或数个工种（比如模板、钢筋、混凝土）内容的任务承包给班组长（包工头）。那么那么，建筑企业或建筑劳务公司与班组长(包工头)签订专业作业劳务分包合同是不是违法行为？
1、什么是专业作业？
《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发[2017]19号)第六条第(十二)项“改革建筑用工制度”规定:“推动建筑业劳务企业转型，大力发展木工、电工、砌筑、钢筋制作等以作业为主的专业企业。
《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》(建市〔2020〕105号)第二条“大力发展专业作业企业。”规定:“大力发展专业作业企业。鼓励和引导现有劳务班组或有一定技能和经验的建筑工人成立以作业为主的企业，自主选择1—2个专业作业工种。”
因此， 建筑行业中的“专业作业”是指专门就某一工种：钢筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水电暖安装工、油漆工、外墙保温工等进行的专业作业活动。
二、建筑劳务分包的五种具体违法行为
根据建市规【2019]1号的规定，以下五种建筑劳务分包行为是违法的。
1、第一种违法的建筑劳务分包合同
专门从事某一工种作业的专业作业劳务公司与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订的某一工种的专业作业劳务分包合同再分包给专业作业的班组长、个体工商户、劳务公司是违法分包行为。(法律依据:建市规【2019]1号第12条(五)项规定:“专业作业承包人将其承包的劳务再分包的，是违法分包行为”)
2、第二种违法的建筑劳务分包合同
施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位将其承包的工程全部交给劳务公司、专业作业承包人施工，只向劳务公司、专业作业承包人收取一定的管理费用的行为是转包行为。这种情况在工程实务中经常被一些公司采用，施工总承包单位承包工程后，并不实际施工与管理，由劳务分包履行总承包的职责。(法律依据:建市规【2019]1号第8条第(五)项规定:“专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的，是违法转包行为。)
(3)第三种违法的建筑劳务分包合同
施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订劳务分包合同，在劳务分包合同的“材料和设备”条款约定:劳务施工过程中所需的主要建筑材料由劳务公司购买提供。在劳务款结算时，劳务公司除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料费用，是违法分包行为。(法律依据:《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》(建市规【2019]1号)第12条第(四)项规定:“专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的，是违法分包行为)
(4)第四种违法的建筑劳务分包合同
施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订劳务分包合同，在劳务分包合同的“材料和设备”条款约定:劳务施工过程中所需的大中型施工机械设备、主要周转材料由劳务公司购买提供。在劳务款结算时，劳务公司除计取劳务作业费用外，还计取主要大中型施工机械设备、主要周转材料费用的，是违法分包行为。(法律依据:建市规【2019]1号第12条第(六)项规定:“专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的，是违法分包行为)
(5)第五种违法的建筑劳务分包合同
施工劳务公司或建筑企业与班组长签订某一工种的专业作业劳务分包合同后，班组长又将其从劳务公司或建筑企业承包的专业作业劳务分包给另外一个班组长，是违法分包行为。(法律依据:建市规【2019]1号第12条(五)项规定:“专业作业承包人将其承包的劳务再分包的，是违法分包行为”)
有人认为：在建筑施工中建筑企业(劳务公司)与班组长(包工头)签订专业作业劳务分包合同，这种作业模式是合法的。有关法律依据和论述如下：
第一，劳务公司不属于建市规【2019]1号所界定的“承包单位”。
根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》(建市规【2019]1号)第19条的规定，承包单位包括施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位。本办法中施工总承包单位、专业承包单位均指直接承接建设单位发包的工程的单位;专业分包单位是指承接施工总承包或专业承包企业分包专业工程的单位。基于此规定，建筑劳务公司不属于建市规【2019]1号第八条第(二)项所规定的“承包单位”。
第二，建筑劳务公司将其承包的各个建筑工种的专业作业建筑劳务分包给班组长(包工头)，而不是将工程分包给班组长(包工头)。
根据建市规【2019]1号第二条的规定，建市规【2019]1号)第八条第(二)项“承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的，属于违法转包行为”规定中的“工程”是指是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。而劳务公司是将其与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订的劳务分包合同中的某一工种的专业作业建筑劳务分包给班组长(包工头)而不是工程(建筑工程必须是有主材、辅料、机械费用和人工费用的工程)分包。
基于以上两点分析，以建市规【2019]1号)第八条第(二)项“承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的，属于违法转包行为”的规定依据，得出“建筑企业(劳务公司)与班组长(包工头)签订专业作业劳务分包合同属于违法转包行为”的结论是错误的，是运用法律依据错误。
虽然各部分省取消建筑施工劳务资质审批，设立专业作业企业资质，实行告知备案制。取消建筑劳务资质，并不代表劳务作业可以承包给自然人。
最高人民法院民事审判第一庭 编著《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用中表述：
《建筑法》第十二条规定："从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员：（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。"第十三条进一步规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。"
据此，劳务作业承包人不得是自然人个人。在此前提下，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条第二款规定："严禁个人承揽分包工程业务。"因此，为了确保工程质量，维护建筑市场秩序，保护建筑工人安全，以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包合同当属无效，这一点不应存有疑义。
【案例分析】
原告齐某某受雇于被告从事吊装工作，在2022年9月8日的吊装施工作业停止过程中，原告正在场地查看现场被高空坠落的物体砸到头部，后经120救护车送至南召县人民医院住院治疗，诊断为颅骨凹陷性骨折、脑挫伤、颈部脊髓损伤等。经住院手术治疗后，被告垫付10000元医疗费后对赔偿事宜无法达成一致。原告认为，被告应当对原告的损失依法承担赔偿责任,现因赔偿事宜协商不成,原告遂诉至本院。
被告华琦公司辩称，1、原告在本次施工中受伤属实，原告在施工过程中应佩戴安全帽，通过原告陈述施工处于停止状态，原告不应多作逗留，应尽快撤离现场，故原告自身对事故有过失责任，2、答辩人与被告刘某某、张某签订了车间制作安装合同，将案涉工程承包给了二被告，被告刘某某、张某组织施工过程中不慎造成原告受伤，应承担赔偿责任；3、按照规定承揽性合同，答辩人不应承担对原告侵害的赔偿责任，应由实际侵害人余金龙承担赔偿责任。
被告张某辩称，答辩人虽与被告华琦公司签订劳务合同，但实际过程中并未按照合同实行，接受劳务方都是被告华琦公司找来的，故答辩人不应承担责任。
被告韩某某辩称，1、在施工过程中并未有人向答辩人进行安全讲解，答辩人等人在进行安全作业中下面还有别的人在使用；2、答辩人等都是为被告华琦公司提供劳务，厂方也未按照合同支付报酬，故答辩人不应承担责任。
被告刘某某、余金龙缺席未答辩，亦未向本院提交证据。
法院认定；
经审理查明：2022年7月21日，甲方（发包方）华琦公司与乙方（承包方）张某、刘某某签订《钢构车间制作安装承包合同》，约定乙方自愿承包甲方公司厂区西侧的南阳山禾新材料科技有限公司生产车间制作安装钢结构车间，车间实际面积3920m2,拱形顶展开面积为4116m2,单价为4116元/m2，总金额为164600元，高度按甲方要求以实际测量安装面积为准结算。该合同由甲方华琦公司公司盖章、法定代表人签字确认，乙方张某、刘某某分别签名并按指印确认。同日，发包方华琦公司与承包方张某、刘某某签订《钢结构承办方安全责任承诺书》，对承包方应具备的资质及施工安全等作出了明确约定。合同签订后张某、刘某某又将该承包合同转包给了韩某某。
原告齐某某受雇于被告华琦公司，为案涉工程提供吊车吊装劳务工作。2022年9月8日上午，原告齐某某在被告华琦公司厂房进行吊装作业，受被告韩某某雇佣的被告余金龙在拆解捆绑钢丝绳过程中因钢丝绳回弹致使吊环脱落，砸中原告齐某某致其受伤，原告被送至南召县人民医院住院治疗35天，住院花费19627.81元。出院诊断为：1.脑挫伤;2.颅骨凹陷性骨折;3.头皮血肿:4.颅内积气[气颅症]:5.颈部脊髓损伤;6.骨质增生。出院医嘱：建议院外休息，避免剧烈活动，1年后可行颅骨修补，定期复查，不适随诊。
住院期间，原告于2022年9月8日在门诊检查花费100元，于2022年9月19日在南召县城郊仁爱大药房购药花费3300元。2023年7月30日，原告因取内固定在南召县人民医院二次住院手术治疗30天，花费28882.41元。出院诊断为：1、手术后颅骨缺失；2、脑外伤后遗症；3、颈髓损伤。出院医嘱:1、建议院外休息半年，避免剧烈活动;2、保持术区干燥，清淡饮食，出院后继续营养神经药物应用；3、定期复查，不适随诊。2023年3月22日，原告在南阳万和创伤显微外科医院门诊检查花费250元；2023年9月2日，原告在南召县正康大药房购买神经接干支花费2700元。
2023年3月22日，河南民川律师事务所委托南阳万和法医临床司法鉴定所对原告齐某某的伤残等级及误工期、护理期进行鉴定，2023年4月24日南阳万和法医临床司法鉴定所出具豫南阳万和司法所司鉴所[2023]临鉴字第115号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人齐某某其脑挫伤、颅骨骨折术后属十级伤残；2、综合评定误工期为180天、护理期为60日。原告支付鉴定费1300元。
另查明，被告华琦公司为原告齐某某垫付医疗费10000元。
经本院核算以上各项损失共计201635元。
本院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。依照《民法典》第一千一百九十二条第一款的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。第八百零八条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。即本案侵权责任的承担适用第一千一百九十三条规定。而第一千一百九十三条规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。
本案中，被告华琦公司将案涉安装工程违法发包给不具备相应资质的自然人被告张某、刘金亮施工，疏忽对承揽人资格的审查且现场施工交叉作业混乱未尽安全监督管理义务，对该事故的发生具有一定的过错，应对原告承担一定的赔偿责任；而被告张某、刘金亮疏忽对承揽人资格的审查，又将案涉工程违法分包给同样不具备相应资质的自然人被告韩某某，存在选任过错，也应当承担相应的赔偿责任；原告齐某某在施工过程中没有尽到安全注意义务，在案涉事故现场存在交叉作业、高空作业的情况下未尽安全注意义务，未在作业协调过程中尽到安全注意义务，对事故的发生也存在一定的过错，应相应减少被告方的责任。据各方过错程度，被告华琦公司承担40%的责任，被告张某、刘永亮承担30%的责任，被告韩某某承担20%的责任，剩余10%责任由原告自行承担。
综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第八百零八条、第一千一百九十二条、第一千一百九十三条等规定，判决如下：
一、被告南阳xx产品有限公司在本判决生效十日内赔偿原告齐某某各项损失共计70654元（扣除已经垫付的医疗费1000元）；
二、被告张某、刘某某在本判决生效十日内赔偿原告齐某某各项损失共计60490元；
三、被告韩某某在本判决生效十日内赔偿原告齐某某各项损失共计40327元；
四、驳回原告齐某某的其他诉讼请求。
本文仅供参考，具体以实际审判为准。
