——基于辩护角度的思考
细节，决定成败。
——题记
张王宏律师办案途中随手拍：幽静的路
引语：所谓地下钱庄，实际并没有一个可视的有形“钱庄”存在，而只是现实中，错综复杂的资金往来中，出现了违法成分。在一部分，或全部违法的情况下，是否构成非法经营罪，需要视资金性质，根据证据、法律具体厘定。
正文：“卖美金”，是一种日常生活中的口头语。有卖，就有买，所以表现在案件的银行流水中，就是资金往来。因为在换汇中，以汇率差赚取利润的，才构成非法经营罪。但一般商事主体，缺乏非法经营的法律知识，而巨额资金流量中，往往包括人际商事交往、人际交往的多种情况，故具体是否构罪，需要结合资金往来、主观意愿、交易双方合意乃至双方关系等具体判断。
就亲办案例看，有一种较常见情形，是境外的资金提供者，与“卖美元”者，存在亲友关系，而出资人（以下简称“出借人”，相对应，“卖美金”者，为居间方），有部分地以换汇并获取收益的情况。此时，要准确区分，就需要排除资金拆借（民间有息借贷）、好意施惠（民间无息借贷）、换汇、介绍换汇、借用账户中转资金等几种情形。
具体到本文标题，分别列举需要排除的几种情形如下：
一、出借人系从出借款中，利用汇率差赚取利润者，则出借人，为实际上的地下钱庄老板。“卖美元”的资金流向，也是地下钱庄的，则实际上，往往系从地下钱庄借钱，用于地下钱庄经营。
则“卖美元”者，作为居间人，为双方提供的是资金拆借款，收取的是资金使用费，或不收费。这种情况，不同于利用汇率差营利，因此，不构成非法经营。
为什么会这样？
原因是地下钱庄，一般存在于境外人际关系特别密切的地缘、血缘关系人群中，相互之间的资金往来具有多次性、反复性，而一定区域范围内，往往换汇利润透明，在钱庄与钱庄之间，再利用汇率差赚钱的可能性极低。
这时，就涉及到下文将讨论的一种情形，具体后面将述及。
通观此种情形，如有证据证明，买卖双方会通过送些衣服、香水等礼物，或以发红包形式以答谢的，则应认定为朋友之间免除费用的好意施惠。为一般性的朋友间帮忙性质的资金拆借。
二、出借方为地下钱庄，而资金拆借的用途，是正当合法经营的，即借钱用于正当经营。
“卖美金”，此时，为行政违法意义上的介绍换汇，不构成非法经营罪。此时，外汇提供方可能构成非法经营罪。卖美元者，为换汇需求方经营考虑，且对象相对固定，可能构成介绍换汇，系行政违法行为，不构成犯罪。
三、从地下钱庄借钱，如果资金被用于地下钱庄非法经营，但资金的最终使用方，有正当合法经营，且正当合法经营与地下钱庄经营资金额，无法区别的，不应认定居间介绍方为非法经营的帮助犯。
为什么？
原因是，非法经营为数额犯，对数额不清的，证据不能达到确实充分的证明标准，不应认定为犯罪。
张王宏律师办案途中随手拍：机场的云天
但这样，又会回到第一条，即，因为换汇本身的利润低，在钱庄与钱庄之间，再利用汇率差赚钱的可能性极低，反而可能是用于正当经营。又或者，居间人与借贷双方，均存在较密切关系，则可能为好意施惠，或收取一部分资金使用费，此时，因为并非以汇率差赚钱，而是一种资金之间的调剂（当事人确会称为“调剂资金”），不应认定为非法经营犯罪行为。
五、如果出借方，不属于以汇率差营利，而资金使用方为地下钱庄，则仍然存在帮地下钱庄经营者完成储蓄任务等情况，此时，系民法上的好意施惠，不能一概认定为非法经营。
六、如果出借方并非地下钱庄，资金使用方，也不是地下钱庄，居间方卖美金，且利用汇率差营利，当然会构成非法经营。
张王宏律师办案途中随手拍：北京秋天的街景
总之，所谓地下钱庄，实际并没有一个实体上可视的有形的钱庄存在，而只是现实中，错综复杂资金往来中，出现了违法成分。在一部分，或全部违法的情况下，是否构成非法经营罪，需要视证据、事实、法律具体厘定，分别阐述。其中，需要警惕的，是不分青红皂白一古脑儿将全部资金计入非法经营数额。尤其在2019新司法解释出台后，这样的错误，可能导致对被告人严重不利的后果。因此，分别厘清其中不同情况，还原行为人涉案的具体情节，避免被错误定罪、被错误重罚，就显得十分重要。
（分析皆源于真实案例，不作为自我辩护的建议。更多关联案例可参阅《地下钱庄涉非法经营罪质证要点》《地下钱庄涉刑案的入罪误区与辩护应对》《什么是成功的辩护？》等）
编辑：冰虫子 校审：烧汤花
