某大型建设工程招标,招标文件规定,本工程禁止分包、转包。潜在投标人A对招标文件提出异议,理由是本工程中含有专业工程玻璃幕墙和大型钢结构工程,专业性强,技术难度大,应当允许非主体结构工程和钢结构工程依法分包。招标人答复:本工程是市政府重点工程,为保证工程质量,防止中标人假借分包实施违法转包,故本工程禁止分包。A对招标人答复不满意,向监管部门提起投诉。
监管部门对于该投诉有两种意见:
第一种意见认为

招标文件制定是招标人的自主权,目前没有法律规定招标人必须允许中标人实行专业分包,因此法不禁止皆可为。
第二种意见认为

本项目专业性强,施工难度大。专业人做专业事,允许专业分包更有利于工程质量。因此禁止分包不符合项目特点和需求,有排斥潜在投标人之嫌。
笔者认为,就本案例而言,招标人禁止分包合法但不合理。
分 析
01
招标人有权自主决定是否允许分包。
《合同法》第272条规定,经发包人同意:承包人可以将自己承包的主体结构工程外的部分工作交由第三人完成,同时第三人就其完成的工作成果与承包人向发包人承担连带责任。
《招标投标法》第30条规定,投标人根据招标文件载明的项目实际情况,拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的,应当在投标文件中载明。据此,《标准施工招标文件(07版)》投标人须知前附表1.11规定招标人可以依据项目情况,选择不允许或允许分包。
02
建筑法禁止的是违法分包而不是禁止分包。
《建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”从该条款可以看出,总包可以依法分包,只是需建设单位认可。法律并不禁止合法的分包。
03
不允许分包不等于合同无风险。
《招标投标法》第十九条第一款明确规定“ 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”,专业人干专业事,结合本案例而言,从专业技术、专业设备等角度出发,允许部分非主体工程专业分包更有利降低合同履行风险和项目实施,因此招标人禁止分包尽管不违法,因为确无那法律法规明确要求招标人对于大型复杂项目必须允许分包,但是笔者认为,招标的本质是竞争,通过竞争最终实现采购效益最大化,因此招标人不仅要考虑合法性,更要考虑合理性。
招标人认为不允许分包就不会出现违法转包现象,这是站不住脚的,实践中违法转包违法分包现象屡屡发生,核心还是在于招标人履约管理不力,因此工程质量的好坏与是否一定分包无关,与将来的履约管理有关。
实际操作中需要注意的是:
(1)应在投标人须知前附表进一步明确分包内容的名称或要求,以及分包项目金额和资质条件等方面的限制;
(2)投标人拟分包的工作内容和工程量,须符合投标人须知前附表规定的分包内容、分包数量和金额等限制性条件;
(3)分包人的资格能力应与投标文件中载明的分包工作的标准和规模相适应,具备相应的专业承包资质。
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启 示
招标人有权自主决定是否依法分包,但其自主决定不能仅考虑合法性,更应当结合项目的具体情况考虑其合理性。招标是一场婚姻而不是一场婚礼,因此合同履约管理更为重要。没有优秀的合同履约管理,再好的招标也不一定能实现采购需求和采购目标。
来源:易招标学苑 作者:倪剑龙