北京展达律师事务所高级合伙人
房地产与建设工程部副主任
北京市律师协会建设工程专业委员会委员，北京市东城区律师协会不动产与建设工程业务研究会副主任，最高人民检察院“民事行政检察专家咨询网”专家。
导语：随着近年来房地产开发企业接连暴雷，与之密切相关的建设工程施工企业的境遇也愈发艰难，越来越多的施工企业选择通过诉讼的方式维护自身合法权益。没有明确的法律规定、不同法院的不同法官也有不同的理解，使得律师在案件代理过程中颇有研究和争取的空间。从事建工诉讼业务十余年来，北京展达律师事务所高级合伙人、房地产与建设工程部副主任苌冬梅律师在案件办理过程中遇到的实务问题也越来越多、越来越复杂，因此开设「建工焦点」写作专栏，以解决问题为出发点，结合司法案例，系统、集中地讨论建设工程诉讼业务中存在的高频实务问题，力求为律师同行、房地产与建工企业提供解决问题的新思路、新角度。
本文为专栏第十篇，分析建设工程施工合同无效情况下管理费是否应当支付。
《民法典》第七百九十三条第一款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，该条款规定了建设工程施工合同无效情况下，工程价款的支付问题，即使合同无效，工程价款也应当参照合同的约定折价补偿，这是建设工程领域较为特殊的规定。因为建设工程是个时间跨度大、投入成本高、施工过程复杂的工作，一旦工程建设完成、验收合格，就具备了使用的价值，而施工方也已经将大量的人力、物力投入到工程项目中，形成了工程项目的整体价值，无法拆分也无法再要求建设单位予以返还，折价补偿的处理方式也符合《民法典》第一百五十七条的规定。司法实践中对于“工程价款”的折价补偿已经应用广泛，但在转包、违法分包、挂靠导致合同无效的情况下，双方合同中约定的管理费是否能够按照上述法律规定予以支付，存在不同的裁判思路。本文拟通过对管理费的概念、性质的梳理，结合司法实践中的不同理解对上述问题进行探讨。建设工程领域称为“管理费”的费用类型非常多，常见的包括企业管理费、项目建设管理费、总承包管理费（也称“总承包服务费”、“总承包配合费”）等。住房和城乡建设部、财政部于2013年印发的《建筑安装工程费用项目组成》第一条（一）明确规定“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”，该条文明确了企业管理费属于工程费用的组成部分。财政部于2016年印发的《基本建设项目建设成本管理规定》第五条第一款规定“项目建设管理费是指项目建设单位从项目筹建之日起至办理竣工财务决算之日止发生的管理性质的支出。包括：不在原单位发工资的工作人员工资及相关费用、办公费、办公场地租用费、差旅交通费、劳动保护费、工具用具使用费、固定资产使用费、招募生产工人费、技术图书资料费（含软件）、业务招待费、施工现场津贴、竣工验收费和其他管理性质开支”，上述条文中规定的项目建设管理费指的是建设单位而非施工单位应当承担的费用。住房和城乡建设部于2012年发布的《建设工程工程量清单计价规范》将总承包服务费与暂列金额、暂估价、计日工一并列入其他项目费用中，此处的总承包服务费即指总承包单位为其他分包单位提供协助、管理、配合所发生的向建设单位收取的费用，与总包管理费、总包配合费意思一致。从上文梳理的不同管理费的概念和性质可以看出，项目建设管理费涉及的是建设单位列支的费用，如建设单位与施工单位发生工期争议时，建设单位可以向施工单位索赔工期延误导致增加的项目建设管理费；总承包管理费是总承包单位向建设单位主张的配合费用，有确定的主张主体即总承包方，前述两种管理费与本文拟论述的管理费还存在一定差异，本文拟探讨的语境是转包、违法分包、挂靠情形下，无效合同双方约定的管理费是否应当支付，此处的管理费不仅指企业管理费，即转包、违法分包、挂靠关系中的承包方向对方要求支付的工程款中包含的企业管理费，还指向无效合同双方约定以管理费的名义收取的其他费用。法院对于合同无效情况下管理费是否应当支付的问题根据管理费的不同性质也有不同的认识。最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要中明确，建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。最高人民法院第六巡回法庭在《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》一书中明确，建设工程施工领域，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同无效。相关合同中约定的管理费不能理解为转包人、违法分包人或者有资质的施工单位转包、违法分包工程或者出借资质的对价或好处。如果转包人、违法分包人或者有资质的施工单位仅仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工行为或管理行为，对于转包人、违法分包人或者出借资质人提出的支付管理费的请求，一般不予支持；如果转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。湖南省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十一条中规定，建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院可以根据合同系借用资质或转包、违法分包等不同类型，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%。重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第六条中规定，转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业已经收取了管理费，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还的，人民法院不予支持。未实际参与施工、组织管理协调的转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业请求实际施工人按照无效建设工程施工合同约定支付管理费，人民法院不予支持。实际施工人请求转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业支付的工程款中包含管理费的，对于管理费部分不予支持。最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要中明确，转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。? 合同无效，转包方等参与实际管理的，应当按照约定支付管理费最高人民法院在（2021）最高法民申2534号民事判决书中认为，根据原审查明事实，北京城建公司与宏利公司签订的《项目合作协议》及三个项目的《分包工程施工合同》均约定了北京城建公司扣除管理费后向宏利公司支付工程款的内容。虽然上述合同无效，但北京城建公司在施工过程中成立了工程项目部，实际参与了管理协调，且宏利公司完成的工程均已竣工验收，北京城建公司与宏利公司根据合同的约定进行结算，符合实际。最高人民法院在（2021）最高法民申6760号民事判决书中认为，关于管理费认定是否错误的问题。案涉《污水管网工程劳务合同》经一、二审均认定无效，王玉财、山东黄河公司均不能基于合同无效而获取超出合同有效时的应得利益。根据一、二审查明事实，山东黄河公司在施工现场派驻了管理人员，实施了工程质量的管理、控制、监督、检查等管理职责，相关管理活动已物化在建设工程中，王玉财亦应折价补偿。故原判决认定由王玉财参照合同约定支付管理费，并无不当。王玉财的该项再审理由，依法不能成立。最高人民法院在（2023）最高法民再256号民事判决书中认为，按照合同约定，某路桥公司应向案涉项目派驻相关工作人员，以及有权对案涉项目的质量、安全等项目运行情况进行监管，根据二审期间某路桥公司提供的证据，某路桥公司向案涉项目派出了项目负责人、财务负责人、技术人员等公司员工，在涉及工程计量分割、支付对账、验工计价、分项工程质量报告等检验评定材料以及项目重大设计变更审定材料上均有某路桥公司派驻人员签字，能够认定某路桥公司派驻人员参与了该项目的管理。因某路桥公司将工程转包给没有资质的蒲某，导致合同无效，过错较为明显；某路桥公司没有提供证据证明在已收取的管理费之外仍存在其他损失，因此其请求参照合同约定按照11%比例判令蒲某支付剩余管理费的主张不能成立，本院不予支持。鉴于某路桥公司在案涉工程中参与了工程管理，并在工程质量、设计等方面承担了部分工作，蒲某已经实际支付了部分管理费，一、二审法院判令某路桥公司返还蒲某已支付的管理费用不符合本案事实，应予纠正。综合上述情形，以蒲某在施工过程中已支付给某路桥公司的费用作为某路桥公司损失更为恰当，某路桥公司不必返还该费用。新疆维吾尔自治区高级人民法院在（2022）新民终161号民事判决书中认为，关于企业管理费、规费和利润应否扣减的问题。广进房产公司认为，李天福系不具备施工资质的实际施工人，其不应当取得企业管理费、规费和利润。本院认为，工程造价中包含企业管理费、规费和利润，李天福在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从李天福应得工程价款中扣除。最高人民法院在（2020）最高法民终576号民事判决中认为，黄建国与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄建国借用资质所支付的对价。东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，本院不予支持。湖北省高级人民法院在（2021）鄂民终881号民事判决中认为，关于是否扣除管理费的问题。因湖南三建十堰分公司与李德明签订的《工程项目施工内部承包合同书》、《建筑工程施工补充协议》均未对湖南三建公司主张的管理费予以约定，而且湖南三建公司二审提供的证据并不能证明湖南三建公司实际参与了案涉工程管理和为管理支付了相应费用，湖南三建公司将其承包的工程中的案涉D21号楼工程项目分包给无建筑资质的个人李德明，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，故本院对湖南三建公司主张应予扣除的管理费不予支持。从上述最高院、各省高院的规定及司法判例来看，在合同无效情况下，法院多会考虑管理费性质来决定是否支持支付或扣减，如果认定管理费仅为违法分包、转包、借用资质的对价，则多会认为该对价是违法的而不予支持，2004年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，当时有部分判决亦根据该条规定将管理费予以收缴，但后续司法解释将该条款删除，除个别如（2021）最高法民申3613号案件，也鲜有予以收缴的案例。如果认定管理费的性质属于管理工作的对价，相关方也已实际进行了项目管理工作，法院多会根据合同约定支持管理费的支付或扣减，也符合双方的真实意思表示。建工焦点丨结合法规及判例分析实际施工人的优先受偿权
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