文=蔡智玉 择摘=艾學灋
蔡智玉，河南省高级人民法院法官，河南省审判业务专家，先后在基层法院、中级法院、省高级法院从事刑事审判工作26年，曾荣获全国优秀法官、河南省“人民满意的政法干警”称号。先后在《中国刑事法杂志》《人民司法》《中国应用法学》《中国审判》《人民法院报》《刑事审判参考》《人民法院案例选》等载体发表法学调研及案例分析文章30余篇。
鉴于篇幅局限，下述实务观点精要作了删节，未尽完整处，敬请馆内师友务必以蔡法官所著《毒品犯罪案件审判实务问答》纸质书为准。另，问答除[实务观点]外，另设有[法律及司法性][类案参考]等版块，下述择摘也不涉及。
01.如何认定“走私”“贩卖”“运输”“制造”毒品的行为？
“走私”毒品是指明知是毒品而非法携带、运输、寄递毒品进出国（边）境的行为。具体包括：
（1）绕关走私毒品的行为，即不通过海关、边卡检查站，非法运输、携带毒品进出国（边）境；（2）隐瞒真相通关走私毒品，即通过海关、边卡检查站进出国（边）境，但用藏匿、伪装、伪报等方法逃避海关的监督、检查，从而运输、携带、寄递毒品进出国（边）境；（3）直接向走私人非法收购走私进口的毒品的行为；（4）在我国的内海、领海非法运输、收购、贩卖毒品的行为。
“贩卖”毒品指以贩卖为目的购买毒品的行为和销售毒品的行为，后者包括批发和零售。
“运输”毒品指采用携带、寄递、托运、利用他人或者直接使用飞机、火车、汽车、轮船等交通工具的方法，将毒品从这一地点运往另一地点的行为。从地域范围上讲，这里的运输仅限于在我国境内除内海、领海以外的其他区域进行的，否则便是走私毒品行为。
“制造”毒品包括三种行为：
（1）非法从毒品原植物中提炼毒品的行为；（2）未取得生产许可利用化工原料通过化学分解、合成等方法制成毒品的行为；（3）以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。
02.我国刑法规定的毒品的种类有哪些？
根据刑法规定，毒品大致可以分为传统毒品、新型合成毒品以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品三种类型：
（1）传统毒品是指鸦片、海洛因、吗啡、大麻、可卡因等通过植物果实、叶片提取的毒品。（2）新型合成毒品是指甲基苯丙胺（俗称冰毒）、氯胺酮（俗称K粉）、甲卡西酮等各种通过化学合成的方式制造的毒品。（3）“国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”是指由国务院规定管制的麻醉药品和精神药品。
03.走私毒品的目的是否影响走私毒品罪的认定？
就走私毒品罪而言，只要行为人明知是毒品而在主观上具有非法运输、携带、邮寄毒品进出国边境的故意，客观上实施了逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄毒品进出国边境的行为，即符合走私毒品罪的构成，至于其将毒品运出（入）国边境是何目的，是帮助别人、个人吸食或是用于贩卖，均不影响本罪的成立。
04.制造毒品罪的犯罪手段有哪些？
根据最高人民法院相关会议纪要的精神，制造毒品的行为表现有三种：
一是非法利用毒品原植物直接提炼毒品的行为；二是用化学方法加工、配制毒品的行为；三是以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。
制造毒品的本质是以产生一定的毒品效用为目的而对原材料进行加工，因此为欺骗购毒者目的（如隐瞒毒品性质或者增重），或者为逃避查缉目的（如掩饰毒品性质或者隐蔽毒品存在等），而对毒品掺杂掺假，通过物理方法使毒品溶解、混合、吸附于某种物质的行为，不宜认定为制造毒品。
司法实践中对于以下情形应当认定为制造毒品罪：
（1）购买海洛因后制造勾兑液针剂，并销售给下线购买者直接注射使用的；（2）以蒸馏等物理方法，将含有毒品成分的液体提炼成更高纯度的毒品，以改变毒品成分和效用；（3）将几种毒品根据一定的配比度，通过物理加工的方式生产出混合型毒品，以满足特定人群的吸食要求。比如，制造麻古、摇头丸等。
05.居间介绍买卖毒品与居中倒卖毒品如何区分？
在毒品交易过程中，除毒品贩卖者和购买者之外，有时会有第三人参与毒品交易，第三人可能是居间介绍买卖毒品，也可能是居中倒卖毒品，二者的危害本质不同。居间倒卖毒品的危害本质在于行为人独立贩卖毒品，而居间介绍者的危害本质在于帮助他人销售或者取得毒品，一般情况下，前者的危害性要大于后者，量刑也应当重于后者。根据最高人民法院相关会议纪要的精神，居中倒卖者属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，自主决定交易毒品的价格并赚取差价。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件。受购毒者或者贩毒者委托，为其提供交易信息、介绍交易对象、居中协调交易数量、价格，或者提供其他帮助，促成毒品交易的，可以认定为居间介绍买卖毒品。司法实践中可以按照以下方法进行区分：
（1）看居间者是否从中获利；（2）看居间者获利的来源和确定方法。
需要注意的是，强调居间参加毒品交易的行为人必须有从中加价牟利的行为才可能构成贩卖毒品罪，原因在于这里的交易参加者有三方，即“上线”贩卖者、居间人和“下线”购买者，对于居间人的实质地位，必须从其有无获利、获利来源及确定方式综合判断。对于单纯的“上下线”毒品交易而言，并不要求“上线”行为人一定要有从中加价牟利的情节。贩卖毒品行为的危害本质在于妨害以公众健康为保护对象的国家毒品管制制度，即国家严格禁止以吸食为目的的毒品交易行为。所谓贩卖，本意是有偿转让；所谓有偿是指行为人将毒品交给对方，并从对方获得物质利益。国家毒品管制制度禁止的是毒品的非法交易行为，而不是加价牟利行为，因此贩卖行为的本质是指以物易利，并不以从中加价牟利为必要内容。一般情况下，行为人从上家购买毒品再卖给下家，主观上会有从中加价牟利的目的，因此向下家销售毒品的价格当然高于其向上线购买毒品的价格，但也不能排除行为人基于感情因素、急需变现用钱或其他个人主观因素而平价甚至亏本销售给他人，或者行为人购买毒品后由于质量问题而不得已以低价对外销售，在这两种情况下，虽然没有从中牟利，但客观上既符合贩卖的行为要件，也产生了毒品进入非法市场交易进而促进毒品消费的危害后果，应当构成贩卖毒品罪。换句话说，以加价牟利为目的实施毒品交易的当然构成贩卖毒品罪，但在例外情况下行为人没有从中加价牟利的，也不影响贩卖毒品罪的构成。如果认为贩卖毒品必须具有从中加价牟利的主观目的和客观行为表现，则意味着购买毒品后由于市场变化或者质量问题而不得不亏本销售的行为，因为不具有加价牟利的行为和后果，应以未遂认定，而这种情况下实际上已经妨害国家对毒品管制的制度并在事实上产生了促进毒品消费的危害后果，应属于既遂。当然，如果行为人将毒品无偿提供给他人吸食，虽然违法并同样妨害了国家对毒品的管制制度，因为其客观上没有贩卖的行为表现，不能以贩卖毒品罪论处，这是罪刑法定的客观要求。
06.居间介绍买卖毒品的行为如何定性处理？
对于居间介绍买卖毒品行为的定性，需要从共犯关系和共犯地位两个方面来把握：
1）关于居间介绍买卖毒品行为人的共犯关系。居间者介绍他人开展毒品交易，其行为在客观上对贩卖毒品者起到了帮助作用，但并不能因此就一律认定居间者为贩卖毒品罪的共犯，而应当按照主客观相一致原则来认定。如果居间者主观上并没有帮助贩卖者一方的目的，而是为了帮助购买者一方取得毒品，则只能与购买者一方构成共同行为关系。根据最高人民法院相关会议纪要的精神，可分为以下几种情形：
一是受贩毒者委托，为其居间介绍贩卖毒品的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。二是受购毒者委托，为其居间介绍购买毒品的，需要进一步考察其对购毒者目的的明知情况。三是同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，一般应认定居间介绍者与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。
司法实践中，可以从居间者获利的来源来判断居间介绍者的共犯对象，进而确定其罪名。居间者接受贩卖者请求为其介绍购买者，之后在购买者请求介绍毒品贩卖者时，从中牵线搭桥或代为转手款、物的，均为“上线”即贩卖者的共犯；居间者先接受购买者请求帮助寻找毒品来源，再向贩卖毒品者提出购毒介绍或者请求时，为“下线”购买者的共犯。这样判断符合共同犯罪必须在行为之前先有共谋的原理。当然，这里面也可能有犯意的转化，即第一次是受购买者请求，介绍其向他人购买毒品，贩卖毒品者为感谢居间者介绍客户而给予一定报酬，之后居间者开始主动为贩卖毒品者寻找客户的，则之后的行为应构成贩卖毒品者的共犯。这一判断方法，在介绍卖淫犯罪中也可适用，比如一般情况下出租车司机收到乘客请求为其介绍嫖娼场所时，将客户送到卖淫场所的行为，应属于介绍嫖娼，而不是介绍卖淫；但如果出租车司机知道某卖淫场所对于介绍客户有数额较高的提成或其他形式的物质报酬，因而在乘客请求介绍卖淫场所时，将乘客运至相应卖淫场所，并从中获取报酬的，应属于介绍卖淫。
2）关于居间介绍买卖毒品行为人的共犯地位。根据最高人民法院相关会议纪要的精神，居间介绍者实施帮助行为，对促成毒品交易起次要、辅助作用，应当认定为从犯。对于以居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中实际已超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的，可以认定为主犯。司法实践中，居间者第一次介绍他人进行毒品交易，之后买卖双方形成固定的客户关系，自行开展多次交易的，居间者仅应对第一次介绍行为负责，对于之后买卖双方的交易行为，既无共同故意，也无实际贡献，无论是与买方还是与卖方均不再成立共犯关系。但如果居间者与卖方形成约定，持续性从卖方之后每次交易中提成的，仍构成共犯关系，因为卖方给予其提成往往是为了让居间者做出维系毒品交易持续进行的保证和贡献。当然，这时居间者对毒品促成的作用相对较小，一般应当认定为从犯。
07.受指使为贩卖毒品者交接毒品的行为如何定罪处理？
对于受雇他人运输毒品，且没有在犯罪过程中实行过限即超出雇佣范围而进行了其他毒品犯罪行为的，宜以运输毒品罪定性；对于受雇为毒品买主或者卖主交换毒品或者毒资，应当认识到其是在帮助完成贩卖毒品过程，即使未参与商定毒品价格，也宜以贩卖毒品罪定性。对于现有证据无法认定其是运输或贩卖的，则宜就低认定为非法持有毒品罪。
对受雇从事毒品犯罪活动的人员，不能一概认定为从犯。对于长期受雇从事毒品犯罪活动，实质上属于毒品犯罪集团的骨干成员，也可以认定为主犯。
08.二人以上同行运输毒品的能否认定为共同犯罪？
二人以上同行运输毒品并不必然是共同犯罪，而可能是同时犯。共同犯罪是数个行为人基于共同实施某一犯罪的意思联络，而分工实施同一犯罪的不同行为。数个行为人具有共同的犯罪故意是共同犯罪必备的要件之一。同时犯是指数个行为人没有共同实行犯罪的意思联络，同时或在近乎同时的前后，对同一目标实施同一犯罪，或在同一场所实施同一性质的犯罪。同时犯的数个行为人主观上只有自身的故意，相互间没有意思联络，客观上没有相互配合。因此，即使同时犯的行为人相互知道对方也在实施同一性质的犯罪行为，由于没有共同的犯意和行为，只成立单独的犯罪。根据最高人民法院相关会议纪要的精神，对二人以上同行运输毒品的共犯关系，可通过下述方式审查：一般情况下，应当从主观上是否明知他人带有毒品、有无共同运输毒品的意思联络，客观上有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为等方面，综合审查认定是否构成共同犯罪。
09.误以他物为毒品而运输的行为如何定罪处罚？
误以他物为毒品而贩卖、运输、持有的行为，在刑法理论中属于行为人“事实的认识错误”，属对象不能犯，因不能实现其犯罪目的，属于相应毒品犯罪的未遂。在具体处理上，应当先对行为的社会危害性与所欲犯之罪的社会危害性进行比较。对于行为的实际危害性相对欲犯之罪较小的，如误把头痛粉当作海洛因予以出售，一般应予以从轻或者减轻处罚；对于行为的客观危害性虽比欲犯之罪较小，但也具有较为严重社会危害性的，可以适当从轻处罚；对于欲犯较轻之罪而实犯较重之罪，一般不能从轻处罚。
10.同时有走私、贩卖、运输、制造等多种涉毒行为的如何确定罪名？
《刑法》第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对于行为人同时具有多种涉毒行为的，根据最高人民法院相关会议纪要的精神，确定罪时“不以行为实施的先后、毒品数量或者危害大小排列，一律按刑法条文规定的顺序表述”，也即无论多个行为针对同宗毒品或者多宗毒品，均只按照行为人具体实施的行为种类，以刑法条文表述的行为类型顺序，确定为一个罪名，而不实行数罪并罚。具体适用中注意以下几点：
（1）行为人针对同一宗毒品分别实施了多种行为的，从刑法理论上来讲多种行为之间形成目的行为与手段行为的牵连关系，因此犯罪数量不能重复计算；在罪名认定时，不按牵连犯的原理从一重处，也不能按照具体犯罪的实际行为顺序表述罪名，而应当按照刑法条文规定的行为类型顺序，并列表述构成的具体罪名。（2）行为人针对不同宗毒品分别实施了多种行为的，属于同种数罪，按我国刑法理论上的通说和司法惯例，不实行数罪并罚；应当将犯罪数量累计计算，并按照刑法条文规定的行为类型顺序表述构成的具体罪名。（3）一审程序中认为检察机关指控毒品犯罪的选择性罪名不当的处理（根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国〈刑事诉讼法〉的解释》第295条第1款第2项规定）。（4）二审程序中认为一审判决认定毒品犯罪选择性罪名不当的处理（根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国〈刑事诉讼法〉的解释》第401条第2款规定）。
11.混合毒品的毒品种类如何认定？
对于查获的毒品属于多种毒品混合物的，如果其中含有海洛因、甲基苯丙胺的，一般应当以海洛因、甲基苯丙胺确定其毒品种类；如果不含海洛因、甲基苯丙胺，或者海洛因、甲基苯丙胺的含量极低的，可以根据其中定罪量刑数量标准较低且含量较高的毒品成分认定其毒品种类并在量刑时综合考虑其他毒品的成分、含量和全案所涉毒品数量。
12.毒品犯罪数量的认定规则如何把握？
毒品犯罪数量的认定，根据最高人民法院相关会议纪要的精神，实践中应当按照以下规则：
（1）以实际数量为准，而不以纯度折算。（2）制造毒品案件中成品和半成品的数量均应当认定为犯罪数量，但废液、废料不应计入制造毒品的数量。（3）贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。
确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另外构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。主要包括三种情形：
一是行为人因贩卖毒品被人赃俱获，随后又从其住所等处查获毒品的；二是有其他证据证明行为人实施了贩卖毒品犯罪，但没有查获毒品实物，后从其住所等处查获毒品的；三是行为人因吸毒或其他违法犯罪行为被抓获后，查明其有贩毒行为，并从其住所等处查获毒品的。
13.走私、贩卖、运输、制造毒品罪的量刑数量标准如何把握？
《刑法》第347条第2、3、4款规定了鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等三种常见毒品的量刑数量标准；2016年《毒品案件解释》在第1条第1款和第2条针对“其他毒品”又规定了28类毒品“数量大”和“数量较大”的标准。对于司法实践中遇到的一些少见毒品或者新型毒品案件，量刑数量标准尚无明确规定的，根据最高人民法院相关会议纪要的精神，可以通过以下方法定罪量刑：
（1）对于国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》、国家禁毒委员会办公室制定的《104种非药用类麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》《100种麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》等标准已有规定的毒品种类，参考已有折算标准，折算为海洛因的数量，并综合考虑其毒害性、滥用情况、受管制程度、纯度及犯罪形势、交易价格等因素，定罪量刑。（2）对于已有折算标准亦未规定的毒品种类，应当委托有关专业机构确定涉案毒品的致瘾癖性、毒害性、药用价值、纯度等，综合考虑其滥用情况、受管制程度、犯罪形势、交易价格等因素，依法定罪量刑。
14.犯罪涉及多种毒品的犯罪数量如何认定？
对于一案涉及两种以上毒品的犯罪数量认定，根据最高人民法院相关会议纪要的精神，可分为四种情形分别作出处理：
（1）走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上刑法、司法解释等明确规定了定罪量刑数量标准的毒品的，可以根据现有定罪量刑数量标准，将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为定罪量刑的根据；但在裁判文书中，应当客观表述涉案毒品的种类和数量，不表述将不同种类毒品进行折算后累加的毒品总量。（2）对于刑法、司法解释等没有规定定罪量刑数量标准的毒品，参考已有折算标准或者专业机构的意见，综合考虑相关因素后，定罪量刑。（3）对于未查获毒品实物的案件，可以根据查证属实的毒品交易金额和单价认定毒品数量；无法查证毒品数量的，可以在事实部分客观表述毒品交易的金额、次数等情节，以体现毒品犯罪的社会危害性。在制造毒品犯罪案件中，出品数量受制于原料质量、设备质量、技术水平、客观环境等多种因素，因此不能简单根据制毒原料产生毒品的出品率估算毒品数量，可以客观表述制毒原料的数量，以体现行为的社会危害性。量刑时适当参考专业机构关于涉案制毒原料产生毒品的出品率的意见。（4）对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”等）、MDMA片剂（俗称“摇头丸”）等混合型毒品，可以根据在案证据证明的毒品粒数，参考本案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算毒品数量。在裁判文书中，应当客观表述根据在案证据认定的毒品粒数。
15.贩卖麻醉药品或者精神药品构成贩卖毒品罪时的数量如何认定？
对于向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的向吸食、注射毒品的人员提供国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品的，应以走私、贩卖运输毒品罪定罪。司法实践中，行为人贩卖的对象大多数情况是国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品，应根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量，即以行为人贩卖药品的数量乘以每瓶（盒、片）药品中毒品成分的含量，作为行为人贩卖毒品的数量。但在依据该数量确定量刑标准时，同时还应当注意以下两点：
（1）以麻醉药品和精神药品作为毒品进行贩卖，因其隐蔽性强、迷惑性强而导致这种行为泛滥的速度更快、范围更广，尤其是在一些青少年群体中形成“风潮”，其社会危害性并不因其贩卖对象有药品性质而减少，甚至在一定情况下危害更大。（2）由于药品中的毒品成分较少，实践中以毒品含量折算后所得的犯罪数量与其实际贩卖药品数量相比往往差距较大，实质上相当于以折算后的100%纯度的毒品数量作为量刑依据。
考虑到行为人的非法牟利数额是其贩卖麻醉药品和精神药品数量的直接反映，而贩卖的数量是社会危害性的重要反映，司法实践中，贩卖麻醉药品或精神药品构成贩卖毒品罪的，量刑时除考虑贩卖药品折算后的毒品数量外，还应当参考行为人的非法牟利情况，对于非法牟利明显超过贩卖同等数量普通毒品犯罪的，应当适当提高量刑，以实现精准量刑、均衡量刑。对于所贩卖药品折算后的毒品数量未达到“数额较大”标准，但牟利数额很大的，可以考虑认定为贩卖少量毒品但情节严重的情形。
16.毒品含量较低对量刑的影响如何把握？
毒品含量高的案件，一方面对吸毒人员的危害性越大，另一方面还可能再次掺杂掺假以增加重量后销售，进一步促进毒品的非法流通，因此其社会危害性比毒品含量低的案件的社会危害性要大。
司法实践中，对于毒品犯罪的量刑不能按犯罪数量“一刀切”，还要适当考虑毒品的含量，对于走私、贩卖、运输、制造同等数量的毒品，毒品含量高的案件在量刑上应当重于毒品含量低的案件。根据最高人民法院相关会议纪要的精神，对于未根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第33条规定进行鉴定的，应当要求公安机关委托鉴定机构对查获的相关毒品进行含量鉴定；对于涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑从轻。在终端消费市场，海洛因的正常纯度为5%-60%，甲基苯丙胺（冰毒）的正常纯度为50%-99%，甲基苯丙胺片剂的正常纯度为5%-30%，氯胺酮的正常纯度为60%-99%”。
实践中，对于涉案毒品数量较小的犯罪，完全可以在三年以下有期徒刑、拘役或者管制的幅度内，考虑到毒品含量极低的因素，确定合适刑罚；对于涉案毒品数量较大的犯罪，可以考虑其犯罪的实际社会危害性较小，在法定刑以下判处刑罚并报请最高人民法院核准。对于涉案毒品数量大的案件，即便毒品含量很低，也不宜报送最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚，主要原因在于法定刑以下判处刑罚的一般应当适用于被告人本身主观恶性较小的犯罪，而毒品犯罪数量大本身就说明被告人主观恶性大，只是因为上当或其他意志以外的原因而出现毒品含量极低的情况，这些因素都不能影响到被告人的主观恶性，对其在法定刑以下判处刑罚，不能取得社会公众认可。
17.对武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的如何认定与处罚？
枪毒合流是毒品犯罪中的一个趋势，反映出犯罪分子较深的主观恶性和较大的人身危险性，也是最高人民法院历次会议纪要中明确提出应依法严惩的重点。对于携带枪支、弹药、爆炸物用于掩护走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的，应当认定为“武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品”的情形，无论毒品犯罪的实际数量有多少，均应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
18.在毒品犯罪中以暴力抗拒检查、拘留、逮捕致伤他人的如何处罚？
在走私、贩卖、运输、制造毒品过程中，行为人又以暴力抗拒检查、抓捕，造成执法人员死亡、重伤、多人轻伤的，单独看可能构成妨害公务罪、故意伤害罪或者故意杀人罪。对此情况是认定为两罪予以并罚还是将抗拒检查、抓捕作为毒品犯罪的情节加重犯，应当根据刑事政策来确定。我国对毒品犯罪实行依法从严惩处的刑事政策，这项政策在立法过程中设计法律条文时，或者在司法过程中解释法律条文真实含义以正确适用时，均有指导意义。对于暴力抗拒检查、拘留、逮捕并且情节严重的行为，如果单独定罪，再与毒品犯罪并罚，可能导致实际适用的法定刑幅度偏低。比如，在贩卖甲基苯丙胺类毒品10克以下的过程中抗拒检查而造成多名执法人员轻伤，如果以贩卖毒品罪、故意伤害罪数罪并罚，最低刑期可能在五年以下，最高刑期也不超过十年，不足以体现对此类犯罪的严惩；如果认定为情节加重犯，则无论毒品犯罪数量多少，法定最低刑均为十五年有期徒刑，比数罪并罚的实际刑罚效果更重，符合立法机关从重打击此类犯罪的目的。因此，对于行为人在毒品犯罪过程中又以暴力抗拒检查、抓捕行为致伤致死他人的，不能单独构成其他犯罪并实行数罪并罚，而是作为走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的加重处罚情节。刑法中的类似立法方式，还有拐卖妇女犯罪过程中经常伴随的强奸行为，作为拐卖妇女罪的加重处罚情节，处十年以上有期徒刑、无期徒刑乃至死刑，而不再单独定罪。
19.走私、贩卖、运输、制造少量毒品“情节严重”的如何认定和处罚？
走私、贩卖、运输、制造少量毒品的，一般应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制的法定刑幅度内判处刑罚，但具有多次行为、向多人贩卖、在戒毒场所和监管场所贩卖、向在校学生贩卖、利用残疾人等特殊人群贩卖、国家工作人员犯罪等几种情形之一的，属于“情节严重”，应当在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内判处刑罚。在第二个量刑幅度内判处刑罚时，应当综合考虑行为犯罪的次数、对象人数、犯罪数量等因素。
20.运输毒品罪的量刑应如何区别和对待？
毒品数量是确定运输毒品犯罪被告人刑罚的重要法定情节，但不是处刑的唯一标准。在审判实践中，不能只强调毒品数量而忽视案件的其他情节，而应当结合案件的具体情况，根据被告人的主观恶性程度，判处的刑罚应当与犯罪分子所犯罪行相适应。对于运输毒品来说，主观恶性因案各异，应当根据情形不同区别对待：
（1）因证明其走私、贩卖毒品的证据未达到确实充分程度而认定为运输毒品罪，应当与单纯的运输毒品行为区别对待；（2）职业运输毒品集团或团伙的首要分子，应当与其纠集的“马仔”及偶尔运输毒品的行为人区别对待；（3）惯常受人雇用为他人运输毒品，应当与偶尔受利益引诱而参与运输毒品的区别对待；（4）为牟取暴利而在具体明知的情况下为他人运输毒品，与偶尔受利益引诱而参与运输来历不明物品并在运输过程中推测出是毒品，应当区别对待。
上述所列举不同案件的被告人主观恶性不同，应当作为酌定情节在量刑时予以考虑。
对运输毒品案件被告人的量刑，应当根据《刑法》第61条规定的量刑原则，结合案件的具体情况，如行为人运输毒品的数量、参与运输毒品的原因、对所运输毒品的明知程度、在共同行为中具体分工、所获取报酬的数额及与同案犯的比较等情节，判处适当刑罚。
21.制造毒品罪的既遂与未遂如何判定？
根据最高人民法院相关会议纪要的精神，制造毒品罪以行为人制造出毒品成品或者半成品，作为认定犯罪既遂的标准。因原材料质量及制造工艺水平等行为人意志以外的原因未能制造出毒品的，构成犯罪未遂。对于行为人多次制造毒品部分成功、部分没有成功的，应当按照被告人的制毒方法及购买的制毒原材料数量，结合后期工艺成熟后相应数量原材料能够制造出来的毒品数量，确定行为人制造毒品的目标数量，从而确定行为人制造毒品的未遂数额。如果行为人制造毒品多次一直没有成功，则可以参考正常情况下行为人所采用的制毒方法的原材料与产量比例，确定其制造毒品的目标数额。
22.贩卖毒品罪既遂和未遂的标准如何认定？
毒品交易的具体方式会随着社会发展进步而演变，对交易现场的判断不能拘泥于传统的买卖双方同时处于同一地点的形式，交易的时空环境可能拉长、增宽，例如上家通过物流、快递渠道向下家交接毒品，下家出资雇用他人代为收取快递，交易的时空环境就被拉长；又如上家将毒品伪装后放置于特定地点或者藏匿于某隐蔽地点，再通知下家去取货，交易的时空环境就被增宽。对于实践中不同交易方式的贩卖毒品犯罪，以贩卖毒品罪是危险犯为前提，其既遂和未遂的判断标准都可以进一步明确：
（1）对于传统的贩卖毒品上下线见面交易，或者钱货当场两清；或者上家先将毒品交给下家，下家出货后再将货款交给上家；或者下家先将货款付给上家，上家从其他处取得毒品后再交给下家。无论是上述哪种情况，都应以上家已经取得毒品且双方均已到达约定地点准备交接毒品，作为买方贩卖毒品犯罪的既遂，因为交易已经开始，毒品已经进入流通领域，已经对刑法保护的公众健康法益形成了威胁。（2）对于利用快递物流渠道交付毒品的，即卖方通过物流公司将毒品运输到买方指定的地点，买方本人或者雇佣他人到指定地点接收货物（毒品），这种情况下物流企业实际相当于卖方的犯罪工具，好比卖方将毒品递给买方的“手”，而受雇取货的人员好比买方的代理人，其行为都可以视为本人行为。这种情况下物流渠道相当于双方的交易场所，当卖方将毒品交付物流公司，并以买方指定的地点作为收货地点，以买方为收货人发送货物，应当视为双方已经进入实际交易环节，因为物流所发运货物的运输路线、目的地已经确定，买方只需要静等货物到达即可，这时已经产生了毒品进入流通领域的危险，达到了既遂的标准。这种交易方式，不能以买方到收货地点取货作为其进入交易环节的依据。（3）对于“埋雷”（又称“错时交付”）交易方式，即卖方将毒品伪装后放置于特定地点或者藏匿于某隐蔽地点，再通知买方去取货，只要卖方将取货地点的信息发给买方，买方即实际上开始了取货，也即进入了实质交易环节，应当视为既遂。这种交易方式，不能以买方实际到达取货地点作为犯罪的既遂标志。
在危险犯的既遂标准下，贩卖毒品罪的犯罪未遂仅存在于对象不能犯的场合，包括：
（1）上家实际并无毒品出售，以其他物品冒充毒品进行贩卖，上家属于诈骗行为，而以贩卖为目的购买毒品的下家属于贩卖毒品罪的未遂。（2）在连环贩卖毒品的案件中，居中倒卖者事先并没有下家所欲购买的毒品或仅有少量毒品，从其“下家”取得货款后再另外找其“上家”贩卖者购买毒品，如果居中倒卖者进入交易环节但在未取得毒品之前犯罪即告终止的，双方均构成犯罪既遂；但在居中倒卖者与其下家的毒品交易中，居中倒卖者又属于“上家”，在居中倒卖者实际取得毒品之前，其与下家尚未进入实质交易阶段，即便“以贩卖为目的”的下家已经将货款交给居中倒卖者，下家仍构成未遂。（3）公安机关特情作为毒品交易上家或者其代理人实际控制毒品，不可能将毒品实质交给下家，下家也属于不能犯。
需要注意的是，对于通过物流渠道交接毒品的犯罪模式，如果在运输过程中毒品被公安机关查获并调包继续运输，虽然毒品已经被公安机关控制，下家已经不可能取得毒品，但在这种交易模式中，物流渠道即为双方交易的时空环境，上家将毒品伪装成货物交给物流公司发运后，即应视为毒品已经进入交易环节，犯罪已经既遂，不存在再回归未遂的空间。这与现场交易因被公安机关突然抓捕而中断，在本质上是一样的，因此，并不影响犯罪既遂的认定。
23.运输毒品罪的既未遂如何把握？
运输毒品罪是指明知是毒品而采用携带、寄递、托运、体内藏匿、使用交通工具等方法，将毒品从甲地非法运送至乙地的行为。实践中对于长距离的运输毒品行为，定性一般不会有争议。对于短距离的运送行为，毒品虽然发生了空间位移，但是否构成运输毒品罪，应当结合行为人的主观目的、毒品数量、行为方式、起始地点、空间位移距离等因素综合认定。对于涉及毒品数量较大，客观上属于帮助走私、贩卖者转运毒品以方便向下贩卖的，应当认定为运输毒品罪，主观上对帮助对象的犯罪目的有明知的，构成走私、贩卖毒品罪的共犯。如果仅仅是吸毒者从城市的一个地点带到另一个地点用于吸食、藏匿，则不宜认定为运输毒品罪。
根据最高人民法院相关会议纪要的精神，关于运输毒品罪的既遂应以毒品是否起运为准，而不是以是否到达目的地来判断。凡是毒品已经起运，进入运输途中的，就是犯罪既遂。司法实践中比较难以把握的是通过快递公司运输毒品的既未遂问题。行为人将毒品交给快递公司发运，在快递公司收货过程中被发现，当时报警处理的，因运输行为包括行为人的交寄行为和快递公司的发运行为，交寄视为犯罪已经着手，但后一个阶段的行为尚未开始，认定为未遂比较合适。如果是快递公司在收件后在自身检查中或被公安机关预先掌握并通知检查后发现，或者在到达收货地后被快递公司工作人员检查发现，因行为人已经完成交寄行为，对于社会的危险已经形成，从常理上讲，快递公司也应当开始发运行为，应认定为运输行为已经开始，认定既遂比较合适。即便之后公安机关为防止发生毒品流失的危险而将毒品调包为无害物质并由快递公司继续运输进程，对于寄递毒品的一方来说，仍属于运输毒品罪的既遂。
24.隐匿身份人员介入侦查因素对毒品犯罪量刑的影响如何把握？
由于毒品犯罪的隐蔽性，侦查难度大，经常会运用隐匿身份人员（俗称“特情”）实施侦查。司法实践中，经常有被告人、辩护人提出案件存在犯罪引诱，请求判决无罪或者从轻处罚。根据最高人民法院相关会议纪要的精神，对于公安机关运用特情手段侦查的案件，在量刑时应当区分特情介入的时间及特情介入因素与犯罪行为之间的关系，区别对待：
1）对于有证据证明被告人正在准备或者已经着手实施毒品犯罪，隐匿身份人员采取贴靠、接洽手段破获案件，不属于存在犯罪引诱的情形，应当依法处理。原因在于被告人在特情介入之前已经具有犯意，其犯罪行为并不是特情引诱的结果，特情介入是纯粹的侦查手段，应当依法处理。编者认为，对于行为人已经持有一定数量的毒品待售或者在公安机关立案前一定时期内已经实施过多次毒品犯罪，均可以认定为已经准备实施犯罪。
2）根据《刑事诉讼法》第153条的规定，公安机关使用隐匿身份人员实施侦查时“不得诱使他人犯罪”。如果隐匿身份人员在侦查活动中违反刑事诉讼法等相关规定，诱使本无犯意的人实施毒品犯罪的，即属于“犯意引诱”。由于行为人本没有犯罪的意图，其犯罪行为实际上是由隐匿身份人员违反法律安排甚至制造出来的，甚至可能是教唆他人实施犯罪，相关犯罪证据产生于这个违法的过程，当然是无效的证据。因此，隐匿身份人员向被引诱人所提供的毒品、毒资，或被引诱人从隐匿身份人员提供的渠道购买的毒品，隐匿身份人员证实被引诱人实施毒品犯罪的证言，均不得作为认定被引诱人实施毒品犯罪的证据。
3）如果现有证据能够证明，毒品犯罪人员原本就意图实施一定犯罪，因隐匿身份人员诱使，而超出其原本意图实施的毒品犯罪数量，实施了更大数量的毒品犯罪，属于“数量引诱”。对于因受“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，一般应当依法从轻处罚。其法律依据，编者认为可以从以下两个方面考虑：
一是被告人意图实施的毒品犯罪数量对应的刑罚，轻于其因受引诱而实施的毒品犯罪数量对应的刑罚，说明其主观恶性与有预谋地实施更大数量毒品犯罪相比要较小一些，从主客观相一致的原则出发，应当给予从宽处罚；二是如果同时存在公安机关控制下交付毒品的情况，应当以毒品实质上始终处于公安机关控制之下为依据，认定为犯罪未遂，依法从轻或者减轻处罚。
特别是对于因受“数量引诱”而实施了对应更高量刑档次或刑种的毒品犯罪的被告人，在量刑时更应充分考虑。
（4）实践中存在受隐匿身份人员引诱的人又引诱他人实施毒品犯罪的情况。受引诱人员又诱使本无犯意的其他人实施毒品犯罪，或者诱使其他人超出原本意图实施的毒品犯罪数量，实施了更大数量的毒品犯罪的，属于“间接引诱”。对于因受“间接引诱”实施毒品犯罪的被告人，也应当分情况认定属于“犯意引诱”或者“数量引诱”，按上述方法处理。
25.利用孕妇、未成年人等特定人员参与毒品犯罪的量刑如何把握？
行为人利用孕妇、哺乳期妇女、急性传染病人、残疾人或者未成年人等特定人员进行毒品犯罪活动，一方面这些特定人群不易引起检查、侦查人员的注意，有利于逃避打击；另一方面这些特定人群实施的犯罪即便被查获了，也容易获得较轻的刑罚，会间接引诱更多的类似人群参加犯罪。
根据最高人民法院相关会议纪要的精神，组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女等特定人员实施毒品犯罪的，要区别对待，准确惩处：
（1）利用特定人群实施毒品犯罪，反映出行为人主观恶性及行为本身的社会危害性都更大，应当予以从重处罚。（2）对于被利用、被诱骗参与毒品犯罪的上述特定人员，可以从宽处罚。
26.未成年人贩卖毒品的量刑如何把握？
对毒品犯罪从严惩处的刑事政策，通过在立法上设置较重的法定刑已经体现，在司法实践中对具体案件量刑时，仍应贯彻宽严相济的刑事政策。对于未成年人实施的毒品犯罪，仍要按照《刑法》第17条的规定，依法予以从宽处罚，一般情况下应从轻处罚，对于具有立功情节或者已满十四周岁不满十六周岁的犯罪人，应当予以减轻处罚。
27.毒品犯罪案件的财产刑和没收涉案财物如何适用？
毒品犯罪多数属于牟利性犯罪，根据最高人民法院相关会议纪要的精神，应当更加注重从经济上制裁，依法追缴被告人的违法所得及其收益，充分发挥财产刑的作用，不能因为被告人没有财产，或者其财产难以查清、难以分割或者难以执行，就不依法判处财产刑。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理毒品犯罪案件收集与审查证据若干问题的意见》第36条规定，“对走私、贩卖、运输、制造毒品等案件，犯罪嫌疑人、被告人可能被并处没收财产的，公安机关应当全面收集有关犯罪嫌疑人财产的证据，及时调查犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额，房产、机动车辆、金银珠宝、古玩字画，以及投资、经营公司、企业情况等，查明其财产的数额、来源、用途和权属状况，并制作财产清单与收集的相关证据材料一并随案移送。公安机关在财产调查过程中发现涉案财物的，应当及时采取查封、扣押、冻结措施”。因此，在案件办理过程中，对于未依照上述规定全面收集证明被告人财产状况的证据并随案移送财产清单和相关证据材料的，应当要求有关机关收集并移送，需要结合相关专门立法审慎对待情况包括：
（1）关于没收或追缴毒品犯罪的违法所得。（2）关于财产刑的判处。（3）关于黑社会性质组织、恶势力组织实施的毒品犯罪案件。
在有些多被告人毒品犯罪案件中，存在各被告人的犯罪数额跨度大但处于同一法定刑幅度，而主刑的调整空间小的情形，或者被告人具有法定或酌定的从重处罚情节但根据案件具体情况主刑的从重处罚空间不大，无法在主刑上体现区别对待时，就可以考虑在财产刑上区别对待，以实现量刑均衡。例如，贩卖毒品海洛因50克以上的，应在“有期徒刑十五年、无期徒刑或者死刑”的幅度内判处刑罚，实践中对于贩卖毒品海洛因数量在50克以上至数百克甚至近千克的，无其他量刑情节时只能判处有期徒刑十五年，如果不在财产刑上区别对待，就会出现罪责刑不相适应的结果。又如，贩卖毒品海洛因50克以上200克以下的，判处十五年徒刑比较适当，如果又有累犯或者毒品再犯情节，如果对主刑从重判处无期徒刑，则被告人的法定最低服刑期由八年上升到十三年，且判决生效以前先行羁押的时间不予折抵刑期，增加幅度达到60%以上，明显过重，在这种情况下，主刑不变而对财产刑予以从重，似乎更公正。这样做的理由有二：
（1）犯罪数量越大，一般情况下说明经济实力越强、获利越多，理应判处更重的财产刑；（2）司法实践中被告人往往采用多种手段隐匿财产，案件侦破后查扣在案的财产往往较少或者与其犯罪的违法所得不成比例，通过判处更重的财产刑为被告人的减刑、假释设置前置性条件，可以督促被告人及时履行判决确定的财产性义务。
28.毒品犯罪案件中如何具体运用宽严相济刑事政策？
宽严相济的刑事政策适用于所有类型的刑事案件。尽管我国一贯执行对毒品犯罪从严惩处的刑事政策，但并不代表这类案件中没有适用宽严相济刑事政策的空间。最高人民法院在关于毒品犯罪案件审理工作的历次会议纪要中，均强调要认真贯彻宽严相济的刑事政策，在从严惩处的同时，做到宽以济严，宽严有度，罚当其罪。司法实践中，在以下两个方面比较容易忽视宽严相济刑事政策的运用，应当加以注意，以充分实现刑罚预防犯罪和惩罚犯罪并重的功能。
首先，毒品犯罪具有犯罪隐蔽性强、涉及人数多的特点，在证据方面较多需要交易双方中一方或共同犯罪中一部分人对交易另一方、另一部分共同犯罪人的犯罪行为予以证实或揭发，被告人自身供述对于进一步查清犯罪事实也往往具有重要意义。
其次，基于严厉惩处毒品犯罪的刑事政策，我国立法对于毒品犯罪设置了较低的量刑数量标准，贩卖毒品无论数量多少都构成犯罪，10克以上即要判处七年以上有期徒刑，50克以上即要判处十五年以上有期徒刑，这种情况下，留给更大数量毒品犯罪的量刑裁量空间就很小。
29.对于毒品犯罪案件被告人适用死刑应当考虑哪些情节？
根据最高人民法院相关会议纪要的精神，毒品犯罪案件的死刑适用，应当同时贯彻“依法从严惩处毒品犯罪的方针”“宽严相济刑事政策”：
1）毒品犯罪的打击重点，应从犯罪性质、犯罪分子特点和犯罪情节三个方面来把握。走私、制造毒品和大宗贩卖毒品等源头性犯罪的社会危害性极大，犯罪集团首要分子、毒枭、职业毒犯、累犯、毒品再犯等被告人的主观恶性深、人身危险性大，武装掩护毒品犯罪、暴力抗拒查缉且情节严重的或者参与有组织的国际贩毒活动等情节则同时体现了犯罪的社会危害性大和被告人的主观恶性深，均应当依法予以严惩。对其中罪行极其严重依法应当判处死刑的，必须坚决依法判处死刑。
2）毒品数量是毒品案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。在对被告人是否适用死刑时，必须坚持“毒品数量+其他情节”的标准，不能仅因涉案毒品数量远超过实际掌握的死刑适用数量标准，就不加区分地判处多名被告人死刑，还应充分考虑不同被告人的不同犯罪情节。
30.哪些情形下，可以判处毒品犯罪被告人死刑？
死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。根据最高人民法院相关会议纪要的精神，实践中应当做如下把握：
1）毒品数量接近实际掌握的死刑适用数量标准，且具有“累犯”“毒品再犯”等反映出被告人人身危险性极大的法定从重处罚情节，或者具有“利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品”“向未成年人出售毒品”等反映出被告人主观恶性极深的法定从重处罚情节的，可以判处被告人死刑。
2）毒品数量刚超过实际掌握的死刑适用数量标准，同时具有多次走私、贩卖、运输、制造毒品，向多人贩卖毒品，在戒毒、监管场所贩卖毒品，向在校学生贩卖毒品，组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品，或者国家工作人员利用职务便利实施毒品犯罪等严重情节的，可以判处被告人死刑。
根据2016年《毒品案件解释》第4条的规定，这些情节与少量毒品相结合，应当认定为贩卖毒品“情节严重”的情形并上升法定刑幅度，因此可以作为毒品犯罪中的酌定量刑情节。
31.哪些情形下判处毒品犯罪被告人死刑要慎重？
死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，毒品数量是反映走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子罪行严重的重要指标，是司法实践中确定是否适用死刑的重要依据。对于毒品数量达到一定标准的被告人，可以考虑适用死刑。这里的毒品数量一般是指被告人作为作用最大的主犯、基于本人独立形成的犯罪意图、针对含量较高的毒品实施，并且被司法机关自行侦查证实的毒品数量。
根据最高人民法院相关会议纪要的精神，按照毒品犯罪“数量+情节”的量刑原则，对于毒品数量达到实际掌握的死刑适用数量标准，但具有法定或酌定从宽处罚情节，可以不判处被告人死刑。这些情节主要包括以下几点：
（1）有自首、立功等法定从宽处罚情节的。（2）已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑适用数量标准，因被告人到案后坦白司法机关尚未掌握的其他毒品犯罪，累计数量达到实际掌握的死刑适用数量标准的。（3）经鉴定，毒品纯度明显低于同类毒品正常纯度，掺杂掺假后数量达到实际掌握的死刑适用数量标准，或者虽因客观原因无法鉴定但有证据表明毒品纯度明显偏低的。“因为毒品纯度的不同表明其内含毒性成分多少不同，纯度极低的毒品流入社会后的危害性必然小于纯度高的毒品”。（4）原本意图实施的毒品犯罪数量未达到实际掌握的死刑适用数量标准，确定或者不排除因受隐匿身份人员引诱，毒品数量达到实际掌握的死刑适用数量标准的。（5）其他不是必须判处死刑的。比如毒品数量刚超过实际掌握的死刑适用数量标准，不能排除属初次犯罪即被查获，未造成严重危害后果的。（6）全案未查获毒品的，一般不判处被告人死刑；对于主要犯罪事实中未查获毒品的，判处死刑亦应特别慎重。
32.制造毒品罪的死刑适用如何把握？
制造毒品是源头性犯罪，属于刑事政策中从严惩处的重点。根据最高人民法院相关会议纪要的精神，对于制造毒品案件，应当综合考虑被告人制造毒品的种类、次数、犯罪规模，有无制造出毒品成品，被查获时所处的生产阶段，已经制造出毒品成品的数量、性状、含量，造成的危害后果，在共同犯罪中的地位和作用及其主观恶性、人身危险性等因素，决定是否适用死刑。已经制造出的毒品成品数量达到实际掌握的死刑适用数量标准，且没有法定或酌定从宽处罚情节的，可以判处被告人死刑。与这一标准相对应，司法实践中对以下两种情形要根据案件查获毒品情况及其他证据情况慎重对待：
（1）已经制造出的毒品成品数量未达到实际掌握的死刑适用数量标准的，判处被告人死刑应当特别慎重。（2）仅查获毒品半成品，并且没有证据证明被告人曾经制造出毒品成品的，不宜判处死刑。
33.运输毒品罪的死刑适用应当重点打击组织者、雇用者、毒品所有者？
对于运输毒品犯罪，应当准确把握打击重点。根据最高人民法院相关会议纪要的精神，对于运输毒品犯罪集团的首要分子，组织、指使、雇用他人运输毒品的主犯，职业毒犯，毒品再犯，以及具有武装掩护运输毒品、以暴力抗拒查缉情节严重、以运输毒品为业、多次运输毒品等严重情节的被告人，应当依法从严惩处。对其中依法应当判处死刑的，坚决依法判处。对于涉嫌为实施走私、贩卖、制造毒品犯罪而运输毒品，由于认定走私、贩卖、制造毒品的证据不充分，而认定为运输毒品罪的，在决定死刑适用时，应当与单纯受指使、雇用为他人运输毒品的情形有所区别。基于毒品属于违禁品这一本质，因运输毒品被查获的被告人有义务对其运输毒品的权属、来源及去向作出说明。被告人辩解受他人指使、雇用运输毒品的，应当同时说明雇主的真实情况及接受雇用的过程，且其辩解应当有一定的证据支持。被告人虽然辩解受他人指使、雇用运输毒品，但对雇主及雇用过程不能作出说明并举出具体、实质证据的，或者虽能提供一定的证据但经查证均不属实的，不能认定其系受指使、雇用运输毒品。
34.受人指使、雇用运输毒品犯罪能否适用死刑？
对于受人指使、雇用运输毒品的被告人，并非一律不适用死刑，而是应当慎重适用死刑。根据最高人民法院相关会议纪要的精神，对于受人指使、雇用运输毒品的被告人，应当充分考虑其在毒品犯罪中所处的地位和实际发挥的作用，体现区别对待，不能单纯以涉案毒品数量的大小或者所获报酬多少决定死刑适用。要综合考虑被告人运输毒品的数量、次数、距离、犯罪的主动性和独立性、在共同犯罪中的地位和作用、社会危害大小、获利方式及其主观恶性、人身危险性等因素，结合毒品数量等因素，慎重适用死刑。具体而言：
（1）对于受人雇用运输毒品数量超过实际掌握的死刑适用数量标准的被告人，同时有确实证据证明其具有主观恶性相对较小，或者在共同犯罪中处于从属、辅助地位、被支配的地位，或者如实供述并对案件侦破起重要作用的，又没有其他从重处罚情节的，可以考虑不判处死刑。（2）一案中有多人受雇同行或者分段运输毒品的，在决定死刑适用时，除考虑被告人运输毒品的数量外，还应综合考虑其具体犯罪情节、参与犯罪程度、与雇用者关系的紧密性及其主观恶性、人身危险性等因素，同时判处二人以上死刑要特别慎重。（3）毒品犯罪案件的隐蔽性较强，而且犯罪组织者的反侦查能力较强，取证往往比较困难，被抓获的运输毒品犯罪嫌疑人辩解系受人雇用、指使而为，并提供一定的线索。
35.毒品共同犯罪在死刑适用中如何区别对待？
对毒品共同犯罪中各犯罪人的准确量刑，应当以各犯罪人在共同犯罪中地位、作用的正确认定以及其在共同犯罪中罪责大小的准确判断为前提。毒品共同犯罪案件的死刑适用应当与该案所涉毒品数量、社会危害性及被告人在共同犯罪中的具体罪责相适应。这里的罪责评价要素，既包括被告人在共同犯罪中的具体地位、作用，也包括前科情况、犯罪次数及归案后的认罪态度等反映被告人主观恶性和人身危险性大小的情节。对各被告人在毒品共同犯罪中的地位、作用，要从犯意的提起和出资，犯罪的组织、指挥，具体购买、运输和出售毒品的分工，犯罪获利的分配等多个角度进行分析，准确认定。对被告人的累犯、毒品再犯等情况，从重处罚时也不能“一刀切”，而应当根据其前科犯罪的性质、具体危害情况、被判处刑罚情况、再犯罪与前次犯罪判决生效或者刑满的间隔时间、两次犯罪之间的关系等，具体判断其人身危害性大小及对量刑的影响。具体而言如下：
（1）关于共同犯罪案件中的死刑适用。根据最高人民法院相关会议纪要的精神，根据涉案毒品数量不同，区别对待：涉案毒品数量巨大，二名以上主犯的罪责均很突出，或者罪责稍次的主犯具有法定从重处罚情节，判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。（2）对于部分共同犯罪人未到案的毒品案件。根据最高人民法院相关会议纪要的精神，根据在案被告人的罪行严重程度不同，区别对待：在案被告人罪行最为严重，或者在案被告人与未到案共同犯罪人均属罪行极其严重，即使共同犯罪人到案也不影响对在案被告人适用死刑的，可以依法判处在案被告人死刑。在案被告人的罪行不足以判处死刑，或者根据已查明事实全案只宜判处未到案的共同犯罪人死刑的，不能因为共同犯罪人未到案而对在案被告人适用死刑。在案被告人与未到案共同犯罪人的罪责大小难以准确认定，进而影响准确适用死刑的，不应对在案被告人判处死刑。
36.毒品犯罪上下家的死刑适用如何把握？
毒品犯罪上下家的死刑适用与共同犯罪人死刑适用相比，后者对死刑适用的控制要更为严格。这是因为贩卖毒品的上家和下家均是毒品交易中的单独一环，各自独立对全部毒品数量承担刑事责任，而毒品共同犯罪的各犯罪人存在相互协作关系，共同对全部毒品数量承担刑事责任；且上家或者下家是否归案对在案被告人的罪责查清影响不大，因此对死刑适用的影响要小于存在未到案共同犯罪人的案件。
根据最高人民法院相关会议纪要的精神，对于贩卖毒品案件中的上下家，应当结合其贩毒数量、次数及对象范围，犯罪的主动性，对促成交易所发挥的作用，犯罪后果等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性，决定是否适用死刑。可根据涉案毒品数量不同，区别对待：
对于买卖同宗毒品的上下家，涉案毒品数量超过实际掌握的死刑适用数量标准，但未达到巨大以上的，一般不能同时判处死刑；上家持毒待售或者已掌握毒品来源，主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑；下家积极筹资，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量巨大的，也应综合上述因素决定死刑适用。同时判处上下家死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。
司法实践中，对毒品犯罪上家、下家的罪责大小的判断，可从以下三个方面来具体把握：
（1）“对促成交易的作用大小”，可以从毒品交易过程、销售渠道、获利情况等来判断。（2）“犯罪行为的危害后果”，可以从贩卖毒品的数量、次数、对象范围、涉及的区域等进行判断。（3）“主观恶性和人身危险性”，可以从是否累犯及累犯的具体罪行严重程度，有无毒品犯罪前科及前科的犯罪性质及涉案毒品数量，归案后的认罪态度等方面判断。
37.新类型毒品犯罪的死刑适用标准如何把握？
根据最高人民法院相关会议纪要的精神，对于新类型毒品犯罪的死刑适用，可以分为以下四种情形分别把握：
1）甲基苯丙胺片剂中的甲基苯丙胺含量相对较低，危害性亦有所不同，死刑适用数量标准一般可以按照甲基苯丙胺（冰毒）的2倍左右掌握。
2）对于氯胺酮（俗称“K粉”）犯罪，综合考虑氯胺酮的致瘾癖性、滥用范围和危害性等因素，其死刑适用数量标准一般可以按照海洛因的10倍掌握。涉案毒品数量超过上述标准，且犯罪情节严重、社会危害性大，或者具有法定从重处罚情节的被告人，可以依法判处死刑。
3）涉案毒品为刑法、司法解释等明确规定了定罪量刑数量标准的新类型毒品的，实施走私、制造或者大宗贩卖毒品等源头性犯罪，毒品数量远超过实际掌握的死刑适用数量标准，被告人系犯罪集团首要分子或其他罪责更为突出的主犯，或者具有累犯、毒品再犯、利用或教唆未成年人实施毒品犯罪、向未成年人出售毒品等法定从重处罚情节的，可以考虑判处被告人死刑。
4）涉案毒品为刑法、司法解释等没有规定定罪量刑数量标准的新类型毒品的，一般不判处被告人死刑。主要原因在于这些毒品类型的滥用范围较小，对其毒害性研究不够，即便毒品数量大，对其社会危害性是否达到罪行极其严重的程度是存疑的，故而应慎重适用死刑。
38.特情介入对死刑适用的影响如何把握？
特情介入是毒品犯罪案件的常见侦查手段，尤其是在涉案毒品数量极大的案件中。被告人也经常会提出特情引诱犯罪的辩解。在决定是否适用死刑时，可以根据特情介入的不同类型，区别对待：
1）“犯意引诱”，即被告人辩解本来没有实施毒品犯罪的意图，经过特情引诱才决意实施毒品犯罪。实践中有“与特情人员相关的证据资格排除”和“量刑减让”两种处置观点。实践中由于情况复杂，不是所有案件都具备证据资格排除的条件。编者认为，死刑仅适用于罪行极其严重的犯罪分子，这里的“罪行极其严重”是对被告人所实施犯罪的社会危害性及其本人主观恶性、人身危险性的综合评价。对于虽不能确定但亦不能排除存在“犯意引诱”的案件，被告人实施严重毒品犯罪的意图是否完全自主产生，实际上是存疑的，也即其主观恶性是否达到判处死刑的标准，作为一项量刑事实是存疑的。
2）“数量引诱”，即犯罪人原本只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，因特情引诱而加大了犯罪数量。根据最高人民法院相关会议纪要的精神，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。尤其是被告人原本意图实施的犯罪未达到实际掌握的死刑适用数量标准，受隐匿身份人员引诱毒品数量才达到实际掌握的死刑适用数量标准的，更不宜判处死刑。
3）“引诱抓捕”，即公安机关经过前期侦查已经确认嫌疑人持有大量毒品待售或者有证据证明其已准备实施大宗毒品犯罪，运用特情接洽的方式抓获被告人并缴获大量毒品或者毒赃，这种情况下不存在犯罪引诱，应当依法处理。但对于以下两种情形，仍要慎重适用死刑：
一是对于为贩卖而实施购买行为的被告人，特情介入作为“上线”或其代理人出现，使整个毒品交易完全处于公安机关控制之下，被告人行为的社会危害性被限制在特定范围之内，甚至可能构成不能犯未遂，在量刑上应予以适当从宽处罚，以与其实际责任相适应。二是侦查人员利用犯罪分子、吸毒人员作为特情人员，采用漫天撒网式的引诱，毒品犯罪分子为了自己的立功需要而刻意加大了需求的毒品犯罪数量，要结合关联案件考虑量刑平衡和刑法伦理问题，避免出现为了减轻一个罪犯的罪责而制造一个死刑犯罪的情形。
39.毒品、毒资等证据已不存在情况下如何适用死刑？
毒品犯罪是一种隐蔽性很强的犯罪，公安机关仅能对其中一小部分案件做到“人赃并获”或实际查获大量毒品，实践中大量没有查获毒品、毒资的案件主要靠被告人及其共同犯罪人或者“上下家”等同案人的供述来定案。最高人民法院在历次会议纪要中，均强调毒品犯罪案件也要贯彻证据裁判原则，确保死刑案件质量。司法实践中，对于决定犯罪数量的主要犯罪事实中未查获毒品实物的，判处被告人死刑应当特别慎重；对于全案所有事实均没有查获毒品实物的，一般不应判处被告人死刑。之所以要对未查获毒品实物的案件慎重判处死刑，主要是从证据标准的角度考虑：
一方面是考虑到被告人的认罪态度较好的因素，如果被告人不供述，仅有同案人的供述，证据体系就十分薄弱，难以定案，正是有了被告人供述，才形成了基本证据体系，因此可以评价为“如实供述自己罪行”，依照《刑法》第67条第3款的规定从轻处罚；另一方面是为了防止今后有可能出现言词证据以外的其他更有说服力的证据，导致案件事实发生重大变化。对于除被告人及同案人的供述之外，又有双方的联络记录、资金来往记录、交通记录、从被告人及其关系人处查获的大量资金或财产等客观书证、物证相互印证，且这些记录能够排除是其他用途和来源的，虽然没有查获毒品，也能够形成完整的证据锁链，可以判处被告人死刑。
40.毒品含量鉴定对死刑适用有何影响？
毒品从制造环节到消费终端，往往需要经过多层次的销售环节，每个环节为了追求利益最大化，都可能对毒品添加所谓的辅料，也就是掺杂掺假，导致实践中查获毒品的含量往往差别很大。对于查获大量毒品可能判处死刑的案件，如果不对毒品含量进行鉴定，就可能出现罪刑极不相当的结果。根据最高人民法院相关会议纪要的精神，经鉴定毒品纯度明显低于同类毒品正常纯度，掺杂掺假后数量达到实际掌握的死刑适用数量标准，或者有证据表明毒品含量明显偏低但因客观原因无法鉴定的，可以不判处被告人死刑。司法实践中，对于毒品数量大的案件，应当按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第33条的规定，进行含量鉴定。经鉴定毒品含量明显低于正常纯度的，不能判处死刑。实践中比较难办的是已经销售出去没有查获的毒品，无法进行含量鉴定，可以结合双方交易习惯、毒品外形包装、价格有无变化及毒品销售链条中更下一层的反映等其他证据，结合查获在案的毒品含量鉴定，作出判断。
41.两名以上家庭成员参与毒品共同犯罪时判处死刑的如何把握？
从宽严相济的刑事政策和人道主义出发，对于两名以上家庭成员共同实施犯罪的，全部判处死刑要慎重。最高人民法院早在2008年《大连会议纪要》中就提出，家庭成员共同实施毒品犯罪，毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，其中起主要作用的被告人已被判处死刑立即执行，其他被告人罪行相对较轻的，可以不判处被告人死刑立即执行。对于二名以上家庭成员共同实施毒品犯罪，涉案毒品数量远超过实际掌握的死刑数量标准的情况如何处理，编者认为，可以参考毒品共同犯罪一般情况下的死刑适用政策，即对于二名主犯的罪责均很突出，或者罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情节，判处二人死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处，以体现对毒品犯罪的从严惩处方针。
42.审判时怀孕的妇女如何判断？
《刑法》规定“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”。应从以下三个方面理解：
1）所谓“审判时怀孕的妇女”。“审判时”不仅包括审判时正在怀孕的妇女，而且也包括因犯罪被羁押时已怀孕的妇女，以及在执行死刑前发现怀孕的妇女，即适用于刑事诉讼从侦查到起诉、审判、执行的整个过程。只要刑事诉讼程序已经启动而尚未结束，在此期间怀孕的妇女，均不适用死刑。“怀孕的妇女”不仅包括正处于怀孕期的妇女，也包括在刑事诉讼期间自然流产或人工流产的妇女。被抓获时已怀孕的妇女在羁押期间做人工流产时脱逃，或脱逃后流产、分娩的，追诉活动仍然处于进行过程中，之后又被抓获并交付审判的，仍应当视为审判时怀孕的妇女。
2）所谓的“被羁押时怀孕的妇女”，应当理解为因犯罪被司法机关抓获时怀孕的妇女。司法机关抓获犯罪嫌疑人后，可能对其采取拘留、逮捕等羁押性强制措施，也可能采取取保候审、监视居住等非羁押性强制措施，在此期间发现怀孕的妇女，均属于审判时怀孕的妇女。如果将“被羁押时怀孕的妇女”仅限于被司法机关采取羁押性强制措施的怀孕妇女，对于被采取非羁押性强制措施的怀孕妇女不视为“被羁押时怀孕的妇女”，就会出现因侦查机关采取强制措施不同而受到生死悬殊的刑罚待遇，明显违反公平原则。因此因怀孕被采取监视居住期间的妇女在此期间逃逸，流产或者分娩之后又被抓获并交付审判的，亦应当视为“审判时怀孕的妇女”。
3）怀孕与可能判处死刑的犯罪事实的追诉活动处于同一时期，才能影响死刑的适用。怀孕妇女流产后，只有因同一犯罪事实被起诉，交付审判的，才依法不适用死刑。分娩或者流产后又实施新的犯罪，不属于“审判的时候怀孕的妇女”。
43.具有累犯情节的毒品犯罪适用死缓限制减刑如何把握？
限制减刑规定了较长的刑罚执行期限，实际上已成为介于死刑立即执行与单纯死刑缓期二年执行之间的过渡刑罚手段，比单纯的死刑缓期执行具有更强的严厉性。其适用对象是那些罪行极其严重，论罪本应判处死刑立即执行，因具有法定或者酌定从宽处罚情节，判处死刑立即执行偏重，但判处普通死刑缓期二年执行又偏轻的被告人。对具有累犯情节的毒品犯罪在判处死刑缓期二年执行时不能一律适用限制减刑，而应当综合考虑所实施毒品犯罪行为的社会危害性、被告人的人身危险性和主观恶性，以罪责刑相适应为标准来确定是否限制减刑。对于所实施毒品犯罪本身已经具备判处死刑的条件，因具有立功、坦白等情节而不判处死刑，但同时又具有累犯情节的，可以考虑对被告人适用限制减刑。对于因具有累犯情节从重处罚判处死刑缓期二年执行的，不能再以累犯为理由对其适用限制减刑。
来源：悄悄法律人
